Posso proibir a locação por temporada por curtos períodos (Airbnb)?

Hoje vamos abordar um assunto muito polêmico na âmbito condominial, e ainda um tanto confuso na esfera normativa: a possibilidade de locação por temporada por curtos períodos.

Alguns dos nossos condomínios apesar de puramente residenciais em seus fins, passam por esta situação principalmente a partir do momento que aplicativos como o Airbnb tomaram uma proporção gigantesca e alguns proprietários viram uma possibilidade de lucro muito grande alugando suas unidades condominiais várias vezes por mês para diversas pessoas diferentes.

Os síndicos geralmente chegam até nós com muitas dúvidas: querem saber se podem proibir a locação por temporada por curtos períodos (essas que acontecem principalmente pelo citado aplicativo), se o condomínio pode regularizar essa situação somente por meio de assembleias e isso bastaria, se devem mudar o teor do regimento interno ou mesmo da convenção condominial, entre outras medidas.

Devemos lembrar que o direito à propriedade está previsto na Constituição Federal, o que se verifica no seu artigo 5º, inciso XXII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXII – é garantido o direito de propriedade;

Encontramos também o direito de propriedade ainda bem elencado no artigo 1.228 do Código Civil:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Por que eu comecei colando aqui estes artigos? Primeiro para demonstrar claramente que é permitido ao proprietário transferir a outrem, ainda que de modo temporário, dois dos elementos da posse: o de usar e gozar o bem por meio do instituto da locação, comodato ou cessão de direitos.

Porém, a nossa atualidade locatícia depara-nos com dois modos de locação: a locação por temporada, e a locação por temporada realizada por curto espaço de tempo, sendo muito comparada à hospedagem que tem fins comerciais e não residenciais, e o nosso maior exemplo deste modelo, são aquelas realizadas via aplicativo Airbnb.

O artigo previsto na Lei 8.245/91, que trata da locação por temporada, ou seja, permite que o proprietário realize a locação por temporada somente para fins residenciais, elenca que:

“Art. 48. Considera – se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.”

Porém temos aquelas locações que muito se assemelham as hospedagens, geralmente imóveis locados por três, quatro, cinco dias, podendo chegar até um pouco mais, mas que não se caracterizam os fins residenciais, estando o locatário “de passagem” sem o intuito de manter-se um determinado tempo nele como se morador fosse.

Sabemos também que as hospedagens tem um tratamento diferenciado dentro da Lei já que estes precisam possuir licença de funcionamento, ou no caso de condomínios residenciais, precisam possuir licença de construção para esse formato prevendo a viabilidade de se fornecer serviços de hospedagem discriminado no ato constitutivo ou na convenção do condomínio (Ler artigo 24 da Lei Federal n.11.771 sobre a Política Nacional do Turismo).

Hoje, não há como se afirmar através dos estudos da nossa legislação se é realmente permitido ou não que os proprietários realizem locações por temporada para fins residenciais por curtos períodos, ainda mais quando o próprio direito de propriedade não é absoluto, encontrando limites dentro da própria lei – vejamos:

Art. 1.336. São deveres do condômino:

(…)

IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Podemos então proibir então as locações por temporada por curto período de tempo, principalmente através dos modernos aplicativos, podendo até mesmo discutir que este tipo de locação foge do cunho residencial assemelhando-se com o cunho comercial das hospedagens?

Mais uma vez, infelizmente não se pode afirmar, pois hoje existem duas grandes e fortes correntes sobre este assunto:

– A primeira defende que quando o uso do imóvel tem características de hospedagem, “há um misto de contrato de locação de coisa e de locação de serviços, caracterizando, muito mais, o contrato atípico de hospedagem.”, como aduziu o Ilustre Dr. Sylvio Capanema de Souza

– A segunda, que entende que o direito constitucional de propriedade é absoluto e que permite que o proprietário de determinado imóvel use, goze e disponha do imóvel da forma que melhor lhe convir.

Não temos nada na nossa legislação hoje que vede esta modalidade de locação, mas devemos salientar acima de tudo que, em qualquer modalidade de locação, esta deverá sempre estar em conformidade com o que determina as leis internas do condomínio.

Assim, o proprietário de uma unidade condominial possui o direito de locar a unidade para fins residenciais (a convenção determina que o condomínio é para este fim) e em caráter temporário, mas este direito não pode sobrepor ao direito dos demais, ou seja, da massa condominial.

E mais: apesar de não haver expressa vedação legal aos proprietários que queiram locar sua unidade por temporada (curta ou não) para fins residenciais, eles devem sempre cumprir o que determina a legislação vigente no que diz respeito aos deveres dos condôminos, como não prejudicar a segurança e o sossego dos demais condôminos, o que infelizmente é o que mais acontece nos condomínios onde tais locações por curto prazo e por aplicativos como o Airbnb são realizadas; a grande maioria de advertências, multas e ações judiciais em nosso escritório com o tema locação por temporada, referem-se às de curto prazo e por aplicativos.

Para elucidar o que escrevi até agora, transcrevi alguns entendimentos jurisprudenciais formados pelos Tribunais de Justiça a partir da análise de casos concretos que podem determinar ou não a proibição da modalidade de locação realizada por curtos espaços de tempo.

Aqui em São Paulo, o Tribunal de Justiça vem decidindo no seguinte sentido:

“CONDOMÍNIO EM EDIFÍCIO – Tutela de urgência – Tutela antecipada requerida em caráter antecedente – Liminar – Indeferimento – Inexistência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, de sorte a autorizar a concessão de tutela de urgência, “inaudita altera pars”, para o fim de permitir a locação residencial, por temporada, por meio de aplicativos (“airbnb” e assemelhados), e o uso pelos inquilinos da propriedade plena, inclusive áreas comuns – Manutenção da decisão agravada, feita observação – Recurso improvido.” (TJSP; (TJSP; Agravo de Instrumento 2005910-47.2018.8.26.0000; Relator Des. Caio Marcelo Mendes de Oliveira; 32ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 26/02/2018; Data de Registro: 26/02/2018) – (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Interposição contra decisão que deferiu a tutela de urgência com determinação à ré a abstenção de locar ou ceder o imóvel com finalidade característica de hotelaria ou hospedaria, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00. Possibilidade de se determinar a antecipação dos efeitos da tutela determinada, diante da presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 294 e 300 do Código de Processo Civil de 2015. Observação com relação ao teto da incidência da multa (astreintes) em caso de eventual descumprimento da decisão. Decisão mantida, com observação” (TJSP; Agravo de Instrumento 2047686-61.2017.8.26.0000; Relator Des. Mario A. Silveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 29/05/2017; Data de Registro: 08/06/2017) – (g.n.)

Pelos entendimentos acima, o condomínio poderia restringir o direito de propriedade por meio de deliberação assemblear quando constatasse, por meio de prova cabal e robusta, que a unidade estivesse sendo locada para fins comerciais (não residenciais) e prejudicasse o sossego e a segurança dos condôminos.

Entretanto, existe ainda posicionamento contrário e bastante defendido no território nacional no sentido de que proibir a locação infringe diretamente o direito constitucional da propriedade e a Lei 8.245/91 e que pode gerar indenização àquele que teve seu direito cerceado, como é o caso do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que adota o seguinte entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. LOCAÇÃO DE UNIDADE AUTÔNOMA POR TEMPORADA PELA PLATAFORMA “AIRBNB”. POSSIBILIDADE, ENQUANTO NÃO HOUVER DECISÃO DEFINITIVA SOBRE A VALIDADE DA ASSEMBLEIA CONDOMINIAL, QUE DELIBEROU EM SENTIDO DIVERSO. DIREITO DO PROPRIETÁRIO USAR, GOZAR E DISPOR DA COISA. INTELIGÊNCIA DAS NORMAS CONTIDAS NOS ARTIGOS 1.228 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E 48 DA LEI Nº 8.245/1991. AUSÊNCIA DE PROVA DO USO INDEVIDO DO IMÓVEL OU DOS SUPOSTOS RISCOS AOS CONDÔMINOS.

LIMINAR CONFIRMADA. DELIBERAÇÕES DA ASSEMBLEIA QUE DEVEM PRODUZIR EFEITOS, SALVO EM RELAÇÃO À RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DO AGRAVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Processo: 0020236-25.2018.8.16.0000, Data Publicação: 22/10/2018, Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível, Data Julgamento: 18/10/2018

Apesar da existência de dois posicionamentos jurisprudenciais sobre a proibição ou permissão da locação por curto períodos em condomínios, é possível adequar as normas internas à realidade do condomínio, a fim de que não haja conflito tanto com o direito de propriedade quanto com o direito dos condôminos, e esse é o caminho que particularmente venho adotando com meus assessorados, por exemplo, sugerindo a mudança do Regimento Interno, estabelecendo regras mais severas para este tipo de locação por curto período, quando o nosso cliente condomínio tem problemas sérios com este de tipo de contrato.

Costumo sugerir que o condomínio, em vez de proibir totalmente esse tipo de locação o que poderia ferir o direito de propriedade, crie regras para disciplinar as entradas e saídas dos locatários/hóspedes temporários.

Posso citar aqui algumas sugestões para as mudanças do regramento interno condominial e assim coibir alguns abusos e de certa forma dificultando que pessoas de comportamento inadequado possam trazer algum desassossego aos condomínios:

– Exigir registro prévio e apresentação de documentos dos hóspedes;

– Solicitar a presença do proprietário na chegada e/ou na saída dos hóspedes, para recebê-los;

– Entregar uma cópia das normas internas para os visitantes, como horários de barulho, retirada de lixo e regras de uso de garagem;

– Notificar e multar as unidades onde haja desrespeito das regras – não esquecer das provas: registro em livro de ocorrências, filmagens, fotos etc (a multa vai para o proprietário);

– Regrar o acesso à piscina e áreas comuns (pedir exame médico ou limite máximo de visitantes por unidade, por exemplo, podem inibir o seu uso por qualquer pessoa);

– Limitar os dias mínimos da locação curta (exemplo, no mínimo uma semana ou dez dias de locação), entre outras medidas que poderão ser estudadas conforme as necessidades do condomínio.

Através destas soluções, realizando a alteração das normas condominiais internas, desde que com a correta adequação, permite ao condomínio a sua exigência e a aplicação de penalidades frente ao seu descumprimento, bem como a aplicação das penalidades previstas no artigo 1.337 do Código Civil, podendo até considerar o condômino de conduta antissocial, respeitado o quórum e as exigências legais.

É possível que a alteração das normas condominiais seja realizada tanto na Convenção Condominial, quanto dentro do Regulamento Interno, desde que atendidas as exigências legais relativas ao quórum para aprovação em assembleia.

O fato é que, na nossa realidade, os aplicativos fizeram o volume de aluguéis de temporada aumentar muito, e as pessoas ficaram inseguras por não saber quem frequentará o prédio ou por quanto tempo irão ficar, se serão pessoas idôneas ou não, se haverá perturbação do sossego com festas de fim de semana, entre outros problemas relatados para o nosso escritório.

– Texto de Amanda Accioli
Advogada na Zabalegui & De Lima Advogados e Síndica Profissional
amandaaccioli@zdl.adv.br